Direto ao Ponto
A LGPD – Lei Geral de Proteção de Dados (Lei 13.709/18) estabelece regras para tratamento dos dados pessoais exigindo diversos cuidados, adequações e monitoramento por parte das empresas a tais informações. Para o fiel cumprimento das disposições legais, as empresas incorreram e estão incorrendo em gastos com sua implementação e manutenção, o que faz com que se tornem insumos para a prestação de suas atividades empresariais. A partir de então, haveria o direito ao creditamento de tais insumos para fins de PIS/COFINS sob o regime não-cumulativo, uma vez que se cumprem com o teste de subtração trazido pelo STJ em relação à matéria.
Regras e Princípios da LGPD
A LGPD estabelece regras para tratamento dos dados pessoais (coleta, produção, armazenamento, utilização, acesso, etc.), garantindo mais direitos aos titulares dos dados, bem como limitações e penalidades às empresas que trabalham com essas informações. O objetivo da lei é dar mais transparência aos titulares dos dados e detalhar obrigações para as empresas que tratam desses dados. Para isso, a lei é baseada em dez princípios, entre eles transparência, segurança, finalidade, necessidade e adequação. O tratamento adequado de dados decorre, portanto, em razão de obrigação legal.
Gastos com Implementação e Manutenção da LGPD
Para a devida adequação a essas novas exigências legais e sob pena de sofrerem com multas em caso de descumprimento, as empresas incorreram, incorrem e ainda vão incorrer em diversos gastos para a implementação das disposições veiculadas pela LGPD. De acordo com o art. 46 da LGPD, os agentes de tratamento devem adotar medidas de segurança, técnicas e administrativas aptas a proteger os dados pessoais de acessos não autorizados e de situações acidentais ou ilícitas de destruição, perda, alteração, comunicação ou qualquer forma de tratamento inadequado ou ilícito.
Principais Gastos Envolvidos
Dentre os principais gastos, destacam-se aqueles com consultorias e escritórios de advocacia, aquisição e desenvolvimento de sistemas, licenças servidores, desenvolvimento e manutenção de sistema de compliance, mapeamento e análise de riscos, treinamento de empregados, sistemas de controle e proteção tecnológicos, inventário do tratamento de dados, ferramentas de garantia de segurança, dentre outros.
Creditar Despesas com LGPD para PIS/COFINS
A partir desse cenário, surge a dúvida: seriam os gastos com implementação e manutenção dos requisitos exigidos pela LGPD considerados como “insumo” para fins de creditamento do PIS/COFINS para pessoas jurídicas sujeitas ao regime não-cumulativo (i.e., aquelas optantes pelo regime de Lucro Real para fins do Imposto de Renda e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido)?
Teste de Subtração do STJ
Para responder essa questão, devemos retomar os fundamentos trazidos no Recurso Especial n. 1.221.170 que culminaram no “Teste de Subtração” pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ): essencialidade e relevância. Nesse leading case, o STJ referiu-se a tudo aquilo que a pessoa jurídica não produz sem (essencial) ou ao que a leva a fazer bem menos (relevante), se diminuído do processo produtivo, para fins de definição do termo “insumo”.
Critério de Relevância
A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, em Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, atestou que o critério de relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja: a) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva” b) seja “por imposição legal.”
Imposição Legal e Relevância
O cumprimento das disposições da LGPD decorre exclusivamente de lei. Inclusive, no voto do Ministro Mauro Campbell, há passagem específica em que ele afirma ter se sensibilizado com a tese de que a essencialidade e a pertinência ao processo produtivo não abarcariam as situações em que há imposição legal para a aquisição dos insumos (v.g., aquisição de equipamentos de proteção individual – EPI).
Jurisprudência e Entendimento da RFB
Nesse sentido, considerou que deveria ser adicionado o critério da relevância para abarcar tais situações, isto porque se a empresa não adquirir determinados insumos, incidirá em infração à lei. Desse modo, incorporou às observações feitas no voto da Ministra Regina Helena especificamente esse ponto. Vale lembrar também, que o Ministro Mauro Campbell destacou que o descumprimento de uma obrigação legal obsta a própria atividade da empresa como ela deveria ser regularmente exercida.
Decisões da Receita Federal
A Receita Federal do Brasil (RFB) tem, inclusive, diversas decisões no sentido de que os gastos com manutenção e operacionalização exigidos por lei permitem a apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/COFINS (vide, por ex., Solução de Consulta 107/19; 32/20; e 1/21).
Impacto no Fluxo de Caixa
O impacto no fluxo de caixa em caso de decisão favorável se mostra extremamente relevante, notadamente:
- 9,25% de créditos de PIS/COFINS sobre o valor dos custos incorridos na implementação das regras da LGPD;
- Redução na saída de caixa para o pagamento das contribuições (via crédito ou compensação de tributos federais);
- Dedutibilidade de despesas para fins de IR (artigo 311 do Decreto 9.580/18): despesa com LGPD é usual, normal, necessária, escriturada e comprovada e incorrida no período competente.
Conclusão
Portanto, entendemos que os gastos diretos e indiretos incorridos com a implementação e manutenção da LGPD geram direito ao crédito para fins do PIS/COFINS para empresas sujeitas à sistemática não-cumulativa, em razão de:
- A implementação de estrutura se dar em decorrência de imposição legal;
- A inobservância à LGPD gerar sanções;
- A própria RFB já ter reconhecido o direito aos créditos de PIS/COFINS em face de custos incorridos em face de previsão legal (Soluções de Consulta 1/2021, 107/2019, 32/2020);
- Os gastos com LGPD estarem adequados ao teste de subtração do STJ por se amoldarem ao critério de essencialidade e/ou relevância.
Direto ao Ponto: Os gastos incorridos pelas empresas para implementação e manutenção das exigências veiculadas pela LGPD geram, a nosso ver, direito ao crédito para fins de PIS/COFINS, uma vez que tais decorrem de imposição legal. Ademais, ao aplicar o teste de subtração consignado pelo STJ no leading case sobre o tema, tais gastos se adequam ao conceito de essencialidade ou de relevância. A RFB possui entendimentos favoráveis ao creditamento em casos similares, como os de EPI. Por fim, já existem decisões federais de primeira instância favoráveis aos contribuintes, razão pela qual entendemos que todas as empresas sujeitas ao regime não-cumulativo do PIS/COFINS que incorreram em gastos com LGPD devem buscar satisfazer seu direito perante o Poder Judiciário.
